Baux commerciaux : les pièges à éviter

Dans notre édition d’automne du Journal le Petit économiste (chez votre marchand de journaux jusqu’à fin janvier 2009, 2€), nous avons abordé l’immobilier d’entreprises.

Maître Frédéric Bontemps, avocat d’affaires à Poitiers y donne quelques conseils sur les baux commerciaux en page 5 du journal.

En détails :

Le bail commercial, le nouveau régime du 4 août 2008 (loi n°2008-776)

Créer une entreprise ou bien en acheter une existante passe nécessairement par la prise en location ou par l’achat de locaux commerciaux, au moins pour fixer le siège social déclaré au greffe du tribunal de commerce. Le droit français, au lendemain de la seconde guerre mondiale, par le célèbre décret n°53-960 du 30 septembre 1953 a établi un régime protecteur de l’entrepreneur, unique au monde dans son dispositif.

Les deux originalités du bail commercial français.

Le bail commercial français est marqué par l’originalité du droit au renouvellement qui a notamment induit la pratique du « pas-de-porte » ou « droit d’entrée » et bail dit « à l’américaine ». En second lieu, il est régit par un nombre de lois éparses, situation d’exception dans les pays industrialisés.

Le droit au renouvellement, spécialité française

Le bail commercial visant à protéger l’exercice de toute activité commerciale (depuis étendue à celle des artisans et aux établissements d’enseignement comme les auto-écoles) des risques d’une perte de locaux à l’expiration du contrat. Il s’agit du droit à renouvellement du bail, qui impose à tout propriétaire de verser une indemnité –dite d’éviction- à son locataire s’il n’entend pas renouveler le bail expiré, et ce pour quelque motif que ce soit.

Il s’agit bien d’une originalité française que l’on ne retrouve pas dans les autres pays industrialisés.

Ainsi en Italie, l’article 2562 du Codice civile et les articles 2 et suivants des lois 326/68 et 392/78 prévoient que le bail « Contratto di locazione commerciale » est de six ans, durée portée à neuf pour l’activité hôtelière ; et qu’il peut être résilié pour cause sérieuse avec un préavis de six mois (con preavviso di sei mesi anche in difetto di gravi motivi). L’indemnité légale alors versée au locataire sera de 48 mois de loyers, sans qu’un juge ne puisse en réduire ou aggraver le quantum. Il n’existe aucun droit au renouvellement au sens strict.

Il en est de même en droit espagnol ou le « Contrato de arrendamiento de local comercial » pose le principe contractuel de fin du contrat à son expiration, avec un délai de préavis de rupture d’un mois seulement. Enfin en droit américain, avec les variantes possibles dans certains états de l’Union, le « Commercial lease agreement » prévoit la seule volonté des parties avec un délai de prévenance de 90 jours, sans indemnisation légale, ni droit au maintien dans les locaux.

En second lieu le bail commercial est soumis à quatre codifications de sources distinctes : Le code de commerce (Article L.145-1 et suivants), le code monétaire et financier - art. L112-3 (V), le code de l’environnement (Art. L.125-5 et R.125-26) et le code général des impôts.

Pour comprendre les pièges du bail commercial il importe d’assimiler les définitions des termes juridiques utilisés.

PAS-DE-PORTE, DROIT D’ENTREE & BAIL A L’AMERICAINE

Dans aucun code français n’existe le « pas-de-porte », ni le « droit d’entrée » et encore moins le « bail à l’américaine ». Ces termes fort utilisés et qui correspondent à des situations réelles fondamentales sont tous nés de la pratique et validés par les tribunaux.

A la signature d’un contrat de bail, la loi ne prévoit pas le versement d’une somme d’argent par le locataire au propriétaire, autre que le loyer et l’éventuel dépôt de garantie, fixés d’un commun accord entre les parties.

Toutefois, du fait du droit au renouvellement du bail, le propriétaire d’un immeuble qui donne une affectation commerciale à son bien (sous réserve de l’accord préalable des services administratifs en cas d’ancienne affectation privée ou « bourgeoise ») sait qu’il ne pourra pas reprendre son bien à l’expiration du bail, sans avoir à verser à son locataire une compensation pour la fermeture de son entreprise ou bien son transfert : il s’agit de l’indemnité d’éviction. On voit donc bien qu’il y a une grande différence pour un propriétaire à louer un bien au profit d’un commerçant ou artisan plutôt qu’à un particulier ou une profession libérale. Pour cette dernière, il faut également savoir que la Cour de cassation pose le principe selon lequel une profession libérale (dentiste, médecin, architecte…) peut conclure un bail avec OPTION au statut des baux commerciaux, lui offrant ainsi, bien que non-commerçant la protection du droit au renouvellement.

Une pratique s’est donc établie par les praticiens du droit, validée par la Cour de cassation, selon laquelle, le propriétaire d’un immeuble sollicite à l’entrée de son locataire commerçant une somme d’argent qui compenserait l’indemnité que le propriétaire serait tenue de verser au locataire le jour de son éviction. Il s’agit du « pas-de-porte » ou du « droit d’entrée » qui ne sont ni plus ni moins, à l’origine que le « coût d’éviction du locataire » ou la déperdition de l’immeuble du fait de l’occupation par un commerçant privant le propriétaire de pouvoir récupérer son local sans avoir à payer une indemnité à son locataire partant.

La difficulté tient dans le fait qu’à l’origine il y avait une corrélation entre le pas-de-porte et l’indemnité d’éviction. Aujourd’hui elle n’existe plus, tant la jurisprudence est variable, à juste titre, selon les lieux. Ainsi la façade commerciale de l’aéroport du Bourget en région parisienne si achalandée…. ne valait plus rien en 1975 lorsque fut créé l’aéroport Charles de Gaulle à Roissy-en-France.

Comme nous l’avons vu, en droit italien la loi fixe l’indemnité d’éviction : c’est donc simple. En droit français, personne ne peut savoir la valeur d’une indemnité d’éviction et la crise actuelle due à la paupérisation du consommateur donne généralement des indemnités d’éviction régulièrement en baisse. En conséquence on pourrait légitimement estimer que les pas-de-porte ne sont pas aujourd’hui juridiquement équilibrés. Cependant, économiquement, tel commerce souhaitant être sur tel lieu, dans tel ensemble commercial négociera et acceptera toute proposition pour aller jusqu’à ses fins et le pas-de-porte, comme le loyer feront partie de la négociation, sans aucune relation avec le droit commercial. Economiquement le système s’équilibre à court terme.

Le « bail à l’américaine » n’est en fait qu’un bail commercial classique bien français, mais la pratique a voulu favoriser les locataires à l’épargne insuffisante pour payer un pas-de-porte, non pas en capital d’entrée mais en rente à terme. Le principe est simple : le loyer annuel étant fixé, il est déterminé le pas-de-porte pour une somme globale en capital. Ce montant fixé pour un bail de 9 ans est divisé par la durée du bail (soit par 9) et ajouté au loyer annuel (payé souvent par douzième). Le bail à l’américaine est donc un bail normal dont le pas-de-porte est réglé régulièrement en sus du loyer. Il n’a donc d’américain que la hauteur des loyers, qui doit pour certains rappeler l’aisance financière d’une nation, dont cependant une minorité en tire profit.

MAIS ATTENTION, si ce système est intéressant sur le plan économique (réalisation de l’opération évitant le paiement d’un capital d’entrée), et fiscal (déductibilité du loyer du bénéfice, alors que le pas-de-porte n’est pas amortissable comme un fonds de commerce), chaque période de 9 ans fait que le locataire paie de nouveau le même pas-de-porte ; au surplus, réactualisé de la variation du loyer ! Ce système est donc à éviter.

LES PIEGES PRATIQUES A EVITER

La durée du bail. La nouvelle loi prévoit un bail de 9 ans minimum. Attention à ne pas conclure un bail de 12 ans ! En effet dès lors que le bail est de douze années, à l’expiration du bail survient le déplafonnement. Pratiquement, le propriétaire fixe le loyer qui lui convient –sans avoir à appliquer les indices légaux de réévaluations. Si le locataire n’accepte pas, il doit déguerpir, sans indemnité. Aucune voie de recours judiciaire.

Attention également, un bail inférieur à 24 mois ne bénéficie pas du droit au renouvellement et au statut des baux commerciaux. On l’appelle en pratique : un bail précaire.

La définition des activités autorisées. La déspécialisation d’un bail est toujours possible à des activités connexes. Mais pratiquement, chaque nouvelle activité même connexe peut faire l’objet d’un contentieux à l’issue incertaine. Il convient de bien définir les activités retenues, celles existantes au jour du contrat et celles qui pourraient l’être ultérieurement selon l’évolution du marché du locataire. La rédaction la plus sobre est toujours la plus efficiente.

Le régime fiscal. Les loyers ne sont pas soumis à la TVA comme dans tous les baux mais au droit de bail (lorsqu’il existe). Dès lors que le locataire est soumis à la TVA il est préférable d’opter à la TVA. ATTENTION. - Ceci ne se fait pas en l’indiquant uniquement dans l’acte. Une option par lettre remise à l’administration fiscale doit être faite DANS LE MOIS DE L’ENTREE EN JOUISSANCE des locaux. Elle est définitive. Le défaut d’option ou le manquement aux règles de forme font que l’Administration demandera au locataire de rembourser toute la TVA déduite correspondant à 19,6% des loyers sur la période de rappel soit 3 ans. Le locataire qui bénéficierait de la franchise de TVA ne doit pas opter, bien évidemment.

La sous-location, la cession, les freins à la cession. Il est important d’obtenir de son propriétaire les moyens de réaliser son activité en fonction des besoins de sa clientèle. Ainsi, vous devez solliciter le droit de sous-louer, de réaliser les travaux indispensables au développement de votre entreprise, comme également de pouvoir céder votre bail à une autre société de laquelle vous voudriez séparer l’activité principale. Naturellement, il importe que votre conseil de confiance en matière commerciale puisse intervenir et donc vous solliciterez une clause par laquelle la cession est libre et sera réalisée par votre conseil par acte sous seing privé que tout professionnel du droit peut rédiger, même officier ministériel. En ouvrant le bail à toutes les opportunités, le propriétaire comme le locataire y gagnent en efficacité.

Les frais à prévoir au moment de la signature. Il faut prévoir le versement d’un dépôt de garantie, qui peut représenter entre deux mois de loyers, ainsi que le premier mois de loyer payé généralement d’avance. A ces sommes peuvent s’ajouter le paiement d’un "pas-de-porte" versé au propriétaire, ou, en cas de reprise d’un bail d’un "droit au bail ", versé au précédent locataire. S’ajoutent enfin les émoluments du rédacteur (1 mois de loyer hors taxes). L’enregistrement du bail au centre des impôts n’est pas obligatoire, mais pour éviter toute contestation de la date de conclusion du bail il faudra régler le montant du droit fixe pour les actes dits « innommés » soit 125 euros.

Ces frais sont-ils déductibles pour l’entreprise ? Oui, ces frais sont déductibles du bénéfice à l’exception du dépôt de garantie, qui n’est pas acquis définitivement au propriétaire, et du "droit au bail" versé au locataire cessionnaire de son bail, qui est considéré comme une indemnité et constitue une immobilisation incorporelle non amortissable.

Le meilleur bail ? Celui écrit par un rédacteur qui ne dispose que d’une version de base unique, c’est-à-dire équilibrée et juste. En effet, les personnes qui disposent d’une trame de travail de « bail-côté-propriétaire » et de « bail-côté-locataire » oublient qu’un contrat n’est pas une relation de force mais un équilibre qui seul permettra à l’échange économique propriétaire-locataire de trouver sécurité et tranquillité : donc de privilégier la réussite commerciale et d’assurer une rente régulière.

Frédéric Bontemps, Avocat Spécialiste, courriel@bontempsavocats.com

Retrouvez cet article et d’autres conseils pratiques ainsi qu’une cinquantaine d’annonces de locaux à louer, à acheter, d’entreprises, de commerces à reprendre dans le journal le Petit économiste :